12 Март 2010

Дорогие коллеги,

Много вопросов на наших семинарах поднимается в связи с неоднозначным в практике ЕСПЧ вопросом – допустимостью доказательств. Хороший повод обсудить эту тему дает новое решение Суда, касающееся как раз этой проблемы - Lisica v. Croatia.1

Но прежде, чем обратится к обстоятельствам данного дела, давайте еще раз взглянем на позицию Суда в делах, поднимающих вопросы допустимости доказательств2.


Как неоднократно указывал Суд, «Статья 6 Конвенции гарантирует право на справедливое судебное рассмотрение, но она не устанавливает никаких правил допустимости доказательств, как таковых – это задача внутреннего права. Суд, таким образом, не может исключить принципиально и in abstracto допустимость такого рода незаконно полученных доказательств. Он должен лишь оценить …, было ли судебное разбирательство справедливым (Schenk v. Switzerland)3.

В деле Schenk v. Switzerland заявитель нанял киллера для убийства своей жены. Киллер сообщил об этом полиции, и в дальнейшем записал свой телефонный разговор с заявителем на пленку, которую передал компетентным органам. Эта запись была незаконной с точки зрения национального права (она не была санкционирована судьей), но была использована для осуждения заявителя. Европейский суд решил, что включение в доказательственную базу незаконно полученного доказательства не противоречит статье 6 Конвенции. Он придал значение тому обстоятельству, что запись была не единственным доказательством, на котором был построен приговор. Отказ исключить запись из числа доказательств был связан и с тем, что в распоряжении суда были показания абонента заявителя (свидетеля по делу).

Национальный суд взял во внимание всю совокупность доказательств против заявителя и сделал вывод о его виновности в инкриминируемом преступлении; таким образом, использование незаконно полученной записи не лишило заявителя права на справедливое судебное разбирательство. Из данного решения Суда напрашивается вывод, что нарушение статьи 6 не будет констатировано, если в основу обвинения кроме «порочных» доказательств положены и допустимые доказательства. Для целей справедливого судопроизводства обвинение не может базироваться исключительно на незаконно полученных доказательствах.

Однако, в дальнейших делах Суд изменил свою позицию. В деле Khan v. the United Kingdom4 заявитель был осужден за торговлю наркотиками на основании доказательства, незаконно полученного полицией с помощью прослушивающих устройств. Суд нашел нарушение статьи 8 Конвенции из-за отсутствия законодательства, регулирующего использование таких устройств. Однако, использование этого доказательства по мнению Суда не лишило заявителя справедливого судебного рассмотрения. Суд отметил, что незаконно полученный материал был, фактически, единственным доказательством против заявителя (в отличие от дела Schenk). Однако, когда нет риска ненадежности или недостоверности такого доказательства, необходимость в наличии других доказательств существенно снижается. Суд обратил внимание, что сам заявитель не оспаривал аутентичность записи, а оспаривал лишь ее применение в судах всех инстанций. На каждом уровне юрисдикции национальные суды давали свою оценку тому, как признание доказательства допустимым повлияло на справедливость судебного разбирательства в целом, и имели возможность исключить доказательство как незаконное. На этих основаниях Европейский суд признал процесс в целом справедливым.

Не соглашаясь с таким подходом, судья Loucaides обратил внимание Суда, что в английском праве «справедливость» относительно соответствующего теста на допустимость доказательств никогда не была несовместимой с незаконностью. Английское правило доказательств узко определяет несправедливость как возникающую только тогда, когда вред причиненный подсудимому принятием незаконно полученного доказательства превышает его доказательственную ценность.

Тем не менее, вывод Суда по этому делу был закреплен и в ряде дальнейших дел5. Так, в деле Perry v. the United Kingdom полиция тайно засняла заявителя на видеопленку с нарушением требований национального законодательства. Эта видеокассета была использована вместе с другими доказательствами для осуждения заявителя за разбой. Делая акцент на существовании процедуры для оценки достоверности такого доказательства, Европейский суд отметил: «использование в суде доказательств, полученных без надлежащей правовой базы или незаконным путем не всегда будет составлять нарушение стандартов справедливой процедуры, установленных статьей 6 Конвенции, если надлежащие процедурные гарантии имеют место, и природа и источник доказательственного материала не запятнаны, например, принуждением или провокацией, которые делали бы ссылку на него при определении обвинения несправедливой…Получение такой информации больше касается ответственности государств-участников по статье 8 Конвенции, которая обязывает надлежащим образом уважать частную жизнь».

В деле Parris v. Cyprus 6 одним из главных факторов для оценки справедливости судебного разбирательства стал характер и содержание национального права, которое было нарушено. Осужденный за убийство жены заявитель жаловался на незаконность посмертной судебно-медицинской экспертизы, проведенной без соответствующего постановления следователя. Суд обратил внимание, что смысл нарушенного положения законодательства состоял в уважении к телу умершего, а не в соблюдении процессуальных прав обвиняемого. Кроме того, как и в деле Schenk, спорная экспертиза не была единственным доказательством виновности обвиняемого.

В относительно недавних делах Heglas v. the Czech Republic 7 и Dumitru Popescu v. Romania (no. 2)8 точно так же шла речь об использовании в уголовном процессе против заявителей добытых с нарушением статьи 8 Конвенции записей их разговоров. Суд в этих делах не нашел нарушения статьи 6 Конвенции, поскольку данные доказательства не были единственными, и содержание записей не было оспорено. Однако эти дела отличались от дела Allan v. the United Kingdom9 , в котором полиция снабдила записывающим устройством информатора, которого посадила в одну камеру с заявителем для получения информации о его участии в преступлении. В этом деле Суд нашел нарушение права не свидетельствовать против себя (права, прямо не указанного в тексте Конвенции, но, по устоявшейся практике Суда являющегося составной частью справедливого судебного процесса), поскольку рассказ заявителя, записанный информатором на пленку, не имел спонтанного характера свободного рассказа, а был продиктован настойчивыми вопросами информатора, построившего разговор как дискуссию об убийстве. Вопросы информатора были фактически эквивалентом допроса, в то же время у заявителя не было гарантий, которые даются во время формального допроса. Хотя прямого принуждения не было, но были все признаки психологического давления, которое повлияло на добровольность признания заявителя в совершении преступления. Дела Heglas и Dumitru Popescu отличались от данного дела именно добровольным характером рассказа, незаконно записанного на пленку.

Учитывая разные мнения судей Суда по вопросу использования в уголовном процессе доказательств, полученных с нарушением статьи 8 (см. упомянутое особое мнение судьи Loucaides в деле Khan и особое мнение судьи Tulkens в деле P.G. and J.H., заметившей, в частности, что «Если нарушение статьи 8 Конвенции может быть признано "справедливым", тогда я не вижу, как можно удержать полицию от повторения такого недопустимого поведения»), в деле Bykov v. Russia 10, палата Суда уступила юрисдикцию в пользу Большой палаты для пересмотра устоявшейся практики. В этом деле в качестве доказательства вины заявителя в заказном убийстве была использована диктофонная запись разговора заявителя с лицом, которое в ходе негласной операции выдавало себя за исполнителя преступления и пришло в дом заявителя для сообщения о якобы выполненном заказе. Суд нашел нарушение статьи 8 из-за отсутствия в российском законодательстве каких-либо норм, регулирующих процедуру получения и использования диктофонных записей. Однако, 11 голосами против 6, Большая палата подтвердила, что использование записи, полученной в нарушение статьи 8, не навредило справедливому судопроизводству.

Суд рассмотрел три основных фактора.

Во-первых, он указал, что заявитель имел возможность оспорить негласную операцию и все полученные в ее результате доказательства в рамках состязательной процедуры суда первой инстанции и при обжаловании приговора. Его доводы были заслушаны судами и отклонены мотивированными решениями.

Во-вторых, оспариваемая запись, не была единственным доказательством, на которое опирался суд в качестве основания для осуждения заявителя. Ключевым доказательством для обвинения было первоначальное заявление предполагаемого исполнителя о том, что заявитель поручил ему убийство и передал пистолет. Это заявление, послужившее основанием для расследования, было сделано им до проведения негласной операции и независимо от нее в качестве частного лица, а не милицейского информатора. Кроме того, он неоднократно подтверждал свои показания при последующих допросах и на очной ставке между ним и заявителем на стадии предварительного следствия; и его показания подтверждались другими доказательствами, в частности, многочисленными показаниями свидетелей. В суде запись не рассматривалась как признание или доказательство осведомленности, она играла ограниченную роль в сложной системе доказательств, которые подверглись оценке суда.

В-третьих, в данном деле, в отличие от упомянутого выше дела Allan, получение оспариваемого доказательства не было опорочено элементом принуждения или подавления, и право не свидетельствовать против себя нарушено не было.

Таким образом, исследовав

а) гарантии, сопровождавшие оценку национальными органами допустимости и достоверности указанных доказательств;
б) природу и степень предполагаемого принуждения (качество доказательства); и
в) характер использования доказательства, полученного при негласной операции,

Европейский Суд пришел к выводу, что в целом разбирательство по делу заявителя не противоречило требованиям справедливого судебного разбирательства.

С этим не согласился судья Spielmann, к которому присоединились судьи Rozakis, Tulkens, Casadevall and Mijović. В частности он отметил, что «Вопрос о допустимости в уголовном разбирательстве доказательства, полученного в нарушение статьи 8 Конвенции, это принципиальный вопрос, который требует принципиального ответа, особенно в том, что касается необходимости обеспечения совместимости между выводами Европейского Суда по двум статьям Конвенции (то, что запрещено статьей 8 Конвенции, не может быть разрешено статьей 6 Конвенции). … Установив отсутствие нарушения статьи 6 Конвенции, Европейский Суд подорвал эффективность статьи 8 Конвенции…»

Тест, разработанный в деле Быкова, и был впервые применен в упомянутом в начале статьи деле Lisica v. Croatia. Заявители в этом деле были задержаны по подозрению в разбое. Было установлено, что разбой был совершен на автомобиле марки Golf II. При первичном обыске в машине заявителей (марки BMW) не было найдено ничего подозрительного, однако при последующем обыске через два дня, в присутствии заявителей и их представителей, в машине был обнаружен пластиковый слепок замка для автомобиля Golf II. Как впоследствии узнали заявители, и как было установлено в суде, в период между двумя обысками в машину заявителей, которая находилась у полиции, проникли полицейские для того, чтобы взять образец чехла сидения для экспертизы, без соответствующего ордера и без уведомления или присутствия заявителей.

Заявители были признаны виновными в разбое и осуждены. Суд сослался, кроме прочего, на тот факт, что слепок замка, найденный в автомобиле заявителей, предположительно снят с замка автомобиля марки Golf II использованного при разбое.

Заявители подали жалобу в Европейский суд, ссылаясь на нарушение статьи 6 Конвенции, и утверждая, что использование незаконно полученного доказательства привело к несправедливости уголовного процесса против них.

Суд отметил, что первый обыск в машине заявителя был произведен полицией согласно ордеру компетентного следственного судьи. Второй обыск был произведен через несколько дней также полицией и в соответствии с ордером, выданным следственным судьей. Именно во время второго обыска был найден пластиковый слепок замка для автомобиля, использованный впоследствии в уголовном деле против заявителей. Также было установлено, что между первым и вторым обысками полицейские открывали машину для еще одного обыска, без ордера и без уведомления или присутствия заявителей или их представителей. Заявители, таким образом, настаивали, что вещественное доказательство – слепок замка - было им подброшено полицейскими именно тогда, и должно быть исключено из доказательной базы.

Европейский Суд обратился к принципам, установленным в деле Bykov v. Russia, и указал, в первую очередь, что заявителям была дана возможность оспорить аутентичность этого доказательства и возражать против его использования в состязательном судебном процессе. Национальные суды установили, что полицейские действительно проникли в машину в период между первым и вторым обысками, и удовлетворились их пояснениями, что это было сделано лишь для того, чтобы взять на экспертизу образец чехла сидения.

Второй тест, установленный в деле Быкова, требовал оценки качества оспариваемого доказательства, включая вопрос, могли ли обстоятельства его получения подвергнуть сомнению его надежность и достоверность. В этой связи Суд отметил, что как было установлено национальными судами, полицейские проникли в машину заявителей без надлежащих полномочий, таких как ордер на обыск; более того, заявители не были проинформированы и не могли присутствовать при этом обыске. Единственными свидетелями обыска были сами сотрудники полиции, являющиеся «союзниками обвинения».

Суд уделил особое внимание «проявлениям» справедливости уголовного процесса, поскольку «правосудие не только должно свершиться, но должно быть увидено, что оно свершилось» («justice must not just be done but must be seen to be done»). В то же время обстоятельства проникновения полицейских в машину заявителей не могли ликвидировать всех сомнений относительно достоверности найденного при последующем обыске доказательства, учитывая также что при первичном обыске данное доказательство не было обнаружено.

Далее Суд перешел к оценке важности оспариваемого доказательства для уголовного осуждения заявителя. Данное доказательство, хоть и не было единственным, сыграло существенную роль; именно на него сослались национальные суды в обоснование доказанности вины заявителей в разбое. Найденный слепок замка стал единственным прямым доказательством, связывающем автомобиль заявителей, с автомобилем, использованным при разбое, в то время как остальные доказательства были косвенными. Неустраненные сомнения относительно его достоверности подорвали доверие к нему. В свете указанных принципов Суд заключил, что использование этого доказательства не соответствовало требованиям справедливого судопроизводства, и постановил нарушение статьи 6 § 1 Конвенции. Таким образом, при решении вопроса об использовании незаконным путем полученных доказательств, Суд будет рассматривать три основных вопроса – существование процедурных гарантий, качество самого доказательства, и его важность для уголовного осуждения. Тем не менее, учитывая все возрастающие требования к справедливости судебного процесса и категоричную позицию ряда судей ЕСПЧ, вполне вероятно, что подход Суда к незаконно полученным доказательствам станет в дальнейшем менее компромиссным.

 


  1. № 20100/06, решение от 25 февраля 2010 г.
  2. За рамками данной статьи остаются вопросы использования доказательств, полученных в нарушение статьи 3 Конвенции, а также доказательств, полученных путем провокации сотрудниками правоохранительных органов.
  3. Решение от 12 июля 1988 г.
  4. № 35394/97, ECHR 2000 V.
  5. P.G. et J.N v. the United Kingdom, № 44787/98, решение от 25 сентября 2001 г.; Perry v. the United Kingdom, № 63737/00, решение о приемлемости от 26 сентября 2002 г.
  6. Parris v. Cyprus, № 56354/00, решение о приемлемости от 4 июля 2002 г.
  7. № 5935/02, решение от 1 марта 2007 г.
  8. № 71525/01, решение от 26 апреля 2007 г.
  9. № 48539/99, решение от 5 ноября 2002 г.
  10. [GC], no. 4378/02, решение от 10 марта 2009 г.



Анна Юдковская — эксперт Центра, адвокат, к.ю.н.